Escrito por La tipificación del sobreprecio en contratación pública como delito en el Ecuador es una preocupación para todos quienes realizan actividades relacionadas con la contratación pública, ya sea como proveedores o como servidores públicos.
Es una preocupación porque este delito prevé al “precio de mercado” como uno de los elementos indispensables en su tipificación penal; no obstante, no existe en el Ecuador un mecanismo oficial para establecer precios de mercado de todos los bienes y servicios que se ofertan en contratación pública, ya que –justamente- es el mercado el que fija los precios, por leyes propias de la economía de oferta y demanda, salvo el caso de contados productos sujetos a precio oficial y para determinados períodos de tiempo.
También surgen algunas dudas sobre ¿Hay un precio de precio de mercado que sea exigible? ¿Cuánto es el rango tolerable en la diferencia de precios? ¿Es necesario que se obtengan proformas? Si conseguir proformas es pertinente ¿Cuántas son las adecuadas? ¿tres, cinco, diez, etc.? ¿La sola diferencia de precios es suficiente para constituir este delito? Etc.
En fin, el hecho es que esta preocupación se agudiza porque, al ser un delito, cualquier servidor público o proveedor está en riesgo de ser sancionado con la privación de su libertad o de ser tachado de corrupto. Por ello, esta preocupación merece abordarse en sus principales aristas y darle una respuesta académica que trate de calmar las expectativas de las partes interesadas. Eso es lo que justamente se tratará de dar con la presente entrega que tiene el siguiente contenido:
Empecemos por los antecedentes…
Antecedentes del delito de sobreprecio en contratación pública
En materia penal está prohibida la utilización de la analogía para hacer interpretaciones; más bien, establece como una obligación sine qua non el que se realice la interpretación literal en forma estricta en cuanto a los tipos penales y las penas; no obstante, es pertinente conocer cómo nació este delito de sobreprecio en contratación pública y cuál es el fin que persigue.
Lo que pasó fue que, en mayo de 2020, en plena pandemia por el COVID-19, frente a los diferentes escándalos de corrupción, un Asambleísta formuló el respectivo proyecto de ley denominado “Proyecto de ley orgánica para sancionar con cárcel los sobreprecios en contratación pública en estados de emergencia” (Litardo, 2020).
En los antecedentes y motivación de dicho proyecto de ley, se hace referencia a la necesidad de convertir al sobreprecio como delito independiente del de peculado, debido a la alteración de los precios ordinarios observados en las compras públicas por los precios exageradamente altos pagados por el Estado que afectaron a las escuálidas arcas fiscales del Ecuador.
En el informe de primer debate (Asamblea Nacional, 2020) de esta Ley, la Asamblea consideró a este delito como una de las formas de peculado y se denota que el propósito de ese nuevo delito es el de perseguir de forma independiente a las evidentes diferencias que puedan existir entre el valor normal de un bien o servicio comparado con el valor efectivamente pagado con recursos del Estado.
Finalmente, este proyecto de ley, junto con otras reformas propuestas por el Ejecutivo, fue considerado para incluir este delito en el COIP por el Art. 14 de la Ley orgánica reformatoria del COIP en materia anticorrupción, publicada en R.O. 392-2S de 17 de febrero de 2021 (Asamblea Nacional, 2021).
Pero ¿En qué consiste este delito de sobreprecio en contratación pública? Veamos…
Tipificación del delito de sobreprecio en contratación pública
El Art. 294.1 del COIP establece al delito de Sobreprecios en contratación pública, así:
“Art. 294.1.- Sobreprecios en contratación pública.- Las o los servidores públicos, las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado; o, los proveedores del Estado que realicen arbitrariamente los procesos de contratación pública con evidente y comprobado sobreprecio al precio ordinario establecido por el mercado y determinado como tal por la Contraloría General del Estado, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
El informe de la Contraloría General del Estado que determina la existencia del sobreprecio en contratación pública, deberá ser otorgado por dicha entidad, en el plazo máximo de quince días contados a partir de la fecha de la solicitud efectuada por la o el fiscal.
Si la conducta prevista en el primer párrafo ha sido cometida aprovechándose de una declaratoria de emergencia o estado de excepción, serán sancionadas con el máximo de la pena prevista.”
Analicemos a cada uno de los elementos de esta tipificación…
4.1 Sujeto activo
Como se observa, podrían ser imputadas las siguientes personas:
- Servidores públicos
- Personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado
- Proveedores del Estado
Demos una explicación de cada uno de estos tipos de sujetos activos:
4.1.1 Servidores públicos
De conformidad con lo dispuesto en el art. 229 de la CRE “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.”
Esto significa que, de acuerdo con el Art. 225 de la CRE, un servidor público es cualquier persona que preste sus servicios en alguna de las siguientes instituciones:
- Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.
- Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
- Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
- Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.
Entonces, según las disposiciones constitucionales transcritas, no son parte de los sujetos activos quienes no formen parte del sector público; es decir, se pone en tela de duda si serían o no sujetos activos quienes presten servicios en aquellas empresas que no fueran creadas por la Constitución o por la ley, por ejemplo, de sociedades anónimas, creadas por acto mercantil, que manejan fondos públicos.
4.1.2 Personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado
Es redundante el incluir a estas personas como sujetos activos del delito, pues, de conformidad con el análisis precedente, son servidores públicos quienes trabajen dentro del sector público, que comprende también a “los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado”.
4.1.3 Proveedores del Estado
Por aplicación del art. 6, numeral 28, de la LOSNCP (Asamblea Nacional, 2008), se define como proveedor del Estado a “la persona natural o jurídica nacional o extranjera, que se encuentra inscrita en el Registro Único de Proveedores (RUP), de conformidad con esta Ley, habilitada para proveer bienes, ejecutar obras y prestar servicios, incluidos los de consultoría, requeridos por las Entidades Contratantes.”
Con ello, se demuestra una deficiencia relevante en la técnica legislativa al tipificar este delito, pues, aquellas personas que no tengan RUP, no serían proveedores del Estado, pese a que, independientemente de que fueren o no inscritas en el RUP, podrían ser proveedores del Estado por el solo hecho de vender productos o servicios al Estado.
Al estar este delito dentro de la sección de los delitos contra la eficiencia de la administración pública, el sujeto pasivo es indudablemente el Estado, en cualquiera de sus entidades previstas en el art. 225 de la CRE antes enunciado.
4.3 Núcleo o verbo rector del delito de sobreprecio en contratación pública
En la tipificación de este delito se redacta al verbo rector así:
“…que realicen arbitrariamente los procesos de contratación pública con evidente y comprobado sobreprecio al precio ordinario establecido por el mercado y determinado como tal por la Contraloría…”
La conducta típica, antijurídica y culpable será entonces la de realizar contratación pública, pero con las siguientes dos características:
- Que la contratación pública realizada sea arbitraria
- Que en esa contratación exista un comprobado sobreprecio establecido por el mercado y también determinado por la Contraloría
Analicemos estas características…
Esta es una característica del delito raíz, que es el peculado[1]. Lo “arbitrario” significa “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón” (RAE, 2023). En el diccionario jurídico de la RAE también define a lo arbitrario en términos similares, de la siguiente manera:
Como se observa, para que la contratación pública sea considerada como objeto de este delito deberá ser arbitraria, es decir, que el sujeto activo del delito actúe discrecionalmente, a capricho, contrario a la ley.
“Contrario a la ley” significa que se oponga claramente a cualquier ley, lo que quiere decir, el actuar de forma contraria o diferente a las disposiciones legales que manden o prohíban realizar algo de determinado modo.
De esto se obtiene una primera conclusión: no basta que exista sobreprecio en una compra, sino que la compra sea arbitraria; es decir, una compra discrecional, caprichosa o contraria a la ley, con la intención dolosa del sujeto activo de obtener beneficio económico para sí o para un tercero.
Nótese la conjunción copulativa “y” de la tipificación, con la cual, el sobreprecio depende de dos variables (no una): la primera es la variable precio de mercado (m); y, la segunda variable, precio determinado por la Contraloría (c). Si esto se tradujese en una función aritmética sería f(s)= (m) – (c), donde s = sobreprecio; m= precio de mercado; y, c= precio determinado por la Contraloría.
Entonces, para determinar los precios se requiere 1) realizar estudios estadísticos[2] de precios de oferta y de demanda en las compras públicas, según cada localidad y según la temporalidad; y, a que 2) se emita una declaración expresa por la Contraloría respecto de ese precio de mercado.
Con esto, se demuestra otro error relevante en la técnica legislativa, pues, esta parte de la tipificación, además de lo mencionado, descarta la metodología que ya estaba prevista en el artículo 2, numeral 26.1, de la Codificación de Resoluciones del SERCOP que prevé cuatro condiciones mínimas que cada entidad contratante debe considerar para definir el presupuesto referencial en el respectivo estudio de mercado:
1. Análisis del bien o servicio a ser contratado: especificaciones técnicas o términos de referencia;
2. Consideración de los montos de adjudicaciones similares realizadas en los últimos dos años, previos a la publicación del proceso tanto de la entidad contratante como de otras instituciones;
3. Variación de precios locales o importados, según corresponda. De ser necesario traer los montos a valores presentes, considerando la inflación (nacional y/o internacional); es decir, realizar el análisis a precios actuales; y,
4. Siempre que sea posible, se exhorta a las entidades contratantes a que cuenten con al menos tres proformas.
Sigamos revisando los elementos de la tipificación…
El segundo inciso del artículo 294.1 del COIP prevé como requisito indispensable para que se configure este delito al informe de sobreprecio en contratación pública; documento que debe obligatoriamente ser emitido por la Contraloría (y por nadie más) en un plazo (no término) de 15 días desde la solicitud del fiscal.
Con este inciso, el sobreprecio que determine la Contraloría debe constar en un informe, elaborado y presentado en 15 días plazo. Pero, la Contraloría no debe entregar cualquier informe, sino solo aquel que sea solicitado por el Fiscal.
Entonces, surgen más interrogantes ¿No es válido el sobreprecio que sea fijado en Auditoría Gubernamental, por un perito en juicio, por una Firma Privada de Auditoría de una empresa pública o por la misma entidad contratante? ¿15 días plazo (2 semanas) son suficientes para hacer los estudios estadísticos de precios de mercado? ¿Cabe el delito solo por impulso del Fiscal y no por otro órgano?
Otra vez, por tanto, se demuestra un error en la técnica legislativa; y, con ello, dificulta la persecución del sobreprecio “doloso”.
Sanción penal por el delito de sobreprecio en contratación pública
Quien sea declarado culpable de este delito, se le sancionará con pena privativa de libertad de cinco a siete años; no obstante, si la conducta dolosa ocurrió en situaciones de emergencia, el juzgador deberá imponerle la máxima pena, que es de siete años, sin perjuicio de los atenuantes o agravantes que se identifiquen para atenuar o agravar la pena.
Adicionalmente, al infractor también se le sanciona con las siguientes medidas no privativas de libertad:
- Se le inhabilita para contratar con el Estado (Art. 60. 14 COIP)
- Pierde los derechos de participación entre 10 y 25 años (Art. 68 COIP)
- Comiso de los bienes por el valor del delito, aun cuando los bienes no estén vinculados al delito (Art. 69, letra f, COIP).
- Tienen la obligación de responder por la reparación integral de los daños, hasta por el monto del delito, bien jurídico afectado y el daño ocasionado (Art. 77 COIP)
- No tienen posibilidad de sustitución de medidas cautelares ni suspensión condicional de la pena (Art. 630 COIP); ni al régimen semi abierto (Art. 698 COIP), ni al abierto (Art. 699. Núm. 2 COIP)
A manera de conclusión, este delito, sin bien tuvo el propósito de tipificar al sobreprecio, la forma como está planteado limita la determinación técnica del sobreprecio, convirtiéndolo en un delito que abulta al COIP, por lo que hubiese sido mejor hacer una propuesta de reforma al delito de peculado, complementándolo.
Notas al pie
Referencias bibliográficas
Albán Gómez, E. (2022). Manual de derecho penal ecuatoriano. Quito: Ediciones Legales EDLE.
Asamblea Nacional. (2008). Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Quito: RO 395.
Asamblea Nacional. (10 de 02 de 2014). COIP. Quito, Ecuador.
Asamblea Nacional. (26 de Nov de 2020). PROYECTO UNIFICADO DE LEYES ORGÁNICAS REFORMATORIAS DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL EN MATERIA ANTICORRUPCION. Quito, Ecuador: Asamblea Nacional.
Asamblea Nacional. (17 de Feb de 2021). Ley orgánica reformatoria del COIP en materia anticorrupción. Quito, Ecuador: RO 392-2S.
Litardo, C. (07 de mayo de 2020). Proyecto de Ley. Quito, Ecuador: Asamblea Nacional.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (19 de dic de 2022). Diccionario panhispánico del español jurídico (DPEJ) [en línea]. Obtenido de https://dpej.rae.es/lema/error
El sobreprecio no estaría enfocado únicamente en la diferencia de precios (excesivos) de un bien o servicio, en una misma fecha de adquisición o contratación de servicios, baja las mismas características del bien o servicio.
Como atenuantes en un posible delito, se podría observar: la o las creaciones de las necesidades del bien o servicio, así como, además la elaboración del estudio de mercado (empresas fantasmas, fecha de creación, grados de consanguinidad de socios de los proveedores con los servidores públicos de la entidad, etc). Además se puede considerar las estadísticas de los precios de adquisiciones similares que puede existir en la página del SERCOP o en la misma entidad.
Con esto quiero decir que se va concibiendo el delito, para posterior, con la comparación de los valores de las cotizaciones obtenidas por auditoria (a la fecha de la adquisición con las mismas características de los bienes o servicios) ver la variación de los precios adquiridos por la entidad vs los cotizados.
Con estas posibles desviaciones administrativas y dolosas, se puede reforzar el tema del delito del sobreprecio.
Usted tiene la palabra GUBEA.
Un ejemplo claro los contratos de emergencia realizados en la época de la pandemia por el COVID.
Muchas gracias por el comentario del que se denota que sí existen fallas en la técnica legislativa, pero que el sobreprecio debería perseguirse más bien por el análisis de peculado más que del delito de “sobreprecio en contratación pública”
Estimado Jaime
En el tema relacionado al delito de sobreprecio en la contratación pública, considero muy acertadas la identificación de errores en la técnica legislativa, de las cuales, resalto la disposición a la Contraloría que le corresponde presentar un informe en el plazo de 15 días desde la solicitud del fiscal, tiempo insuficiente para cumplir con el debido proceso en la ejecución de una auditoría, la cual debe ejecutarse con base a las Normas Ecuatorianas de Auditoría emitidas por la Contraloría General del Estado, que, entre otros, en lo que respecta a procedimientos de auditoría para obtener evidencia, depende de terceros, como certificaciones de emisión de proformas, para determinar un posible sobreprecio.
Saludos
Muchas gracias por tu opinión, Milton. Respecto de la obtención de proformas, considero que es una de las formas para obtener precios de mercado referenciales; pero ¿Cuántas proformas son las adecuadas?
Muy buen tema y análisis, respecto del sobreprecio existe una opinión del Sercop en oficio Sercop 2022-0046-OF de 17 de febrero 2022 que atiende una consulta del “Sobreprecio en contratación pública”, la cual deja entrever lo complejo y delicado del tema cuando no existen normas precisas que regulen o definan aspectos esenciales para tal fin por la inexistencia de normativa para definir o establecer precios de mercado que se constituirían en criterios para comparar con los precios contratados en obras, bienes y servicios.
No obstante, el problema tiene orígenes por ejemplo falta de estudios o sustento de la necesidad dado que las entidades, en muchos casos, no establecen de forma motivada lo que se requiere contratar, con que características, especificaciones, términos de referencia, etc; así como entidades generosas, con recursos públicos, a la hora de estructurar y concebir los presupuestos referenciales que generalmente son sobrestimados y en algunos casos con exageración porcentual extrema con relación a procesos de contratación referenciales similares en otras entidades públicas, cuando no es posible para fines de control establecer precios de mercado, especialmente en obras (estructura de costos directos e indirectos, por ejemplo el rendimiento de mano de obra). No obstante, es indispensable que el análisis del “Sobreprecio” para fines de control gubernamental, sea integral, analizando la definición de la necesidad, los estudios actualizados, presupuesto referencial, dado que en estas fases se cometen o nacen los errores e irregularidades que se concretan en las siguientes fases, por ejemplo:
PR= 1000 USD
OFERTA 1= 900
OFERTA 2= 850
OFERTA 3= 800
Adjudicada generalmente la de 800 USD, las entidades incluso posicionan un aparente ahorro de 200 USD con relación al PR. Sin embargo, el precio de mercado establecido en un proceso de auditoria puede ser 500 USD con lo que es posible mantener una eventual sobreestimación de precios, lo cual requiere que dicha determinación de precio de mercado sea motivado pero además se hace necesario extender procedimientos de auditoria para confirmar o descartar irregularidades mayores como vinculaciones de oferentes, cohecho, concusión, peculado y otros delitos, especialmente cuando además de lo señalado el eventual adjudicado no cumple con requisitos mínimos y aún así se calificó para que continúe en el proceso y gane la adjudicación.
Saludos
Muchas gracias por el aporte José Luis. En realidad, el tema es complejo y tus argumentos se orientan más bien a sustentar el delito de peculado más que el de sobreprecio si se encontraren sus elementos constitutivos.
Aprovecho este espacio para agregar u enlace al criterio jurídico al que haces referencia. (oficio Sercop 2022-0046-OF de 17 de febrero 2022)