Escrito por Ésta y otras preguntas se hacen los auditores gubernamentales cuando en sus auditorías encuentran circunstancias que ameritan ser observadas y reportadas para proponer la responsabilidad culposa.
Encontrar la culpa de una transacción errónea no es una tarea sencilla. Implica un análisis profesional, profundo y responsable de parte del Auditor Gubernamental como parte de la identificación del atributo causa.
Imagina que a ti te sancionan por algo de lo que no tienes culpa. ¿Cómo te sentirías?
Echar la culpa a alguien porque sí, además de arbitrario e injusto, sería un error que la función judicial la determinaría como nula; lo que significaría desperdiciar el poco tiempo disponible del Auditor Gubernamental y generar costos innecesarios para las partes en todas las instancias.
Para evitar esa situación, te proponemos que apliques un método ya inventado y que se utiliza en los procesos de juzgamiento.
En este artículo te voy a hablar de eso, para ello, te ofrezco el siguiente contenido:
Empecemos por entender qué es la culpa…
Hay una excelente definición del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Ellos dicen que la culpa es el reproche a una persona por haber actuado de manera distinta a la que debía. Y resalto: A LA QUE DEBÍA.
Además, indican que no podría castigarse a alguien por no haber realizado un comportamiento imposible.
Vale la pena que recuerdes esto:
“culpabilidad es el reproche a una persona por haber actuado de manera distinta a la que debía”
Lo que te quiero decir con esto, es que el Auditor Gubernamental debe saciarse de las disposiciones legales inherentes a las transacciones objeto de análisis y de las funciones - obligaciones de los servidores; y, también debe comprender las circunstancias objetivas que las rodean, para tener clara cuál es aquella actuación que se debía.
Para llegar a determinar la culpabilidad de alguien se requiere también del análisis causal que lo explicamos en el curso de hallazgos de auditoría gubernamental.
En este punto, para precisar el significado “legal” de la culpa en el Ecuador para asuntos de la Auditoría Gubernamental, vale explicar qué dice la legislación ecuatoriana respecto de la responsabilidad administrativa CULPOSA y de la responsabilidad civil CULPOSA.
Responsabilidad administrativa culposa
Esta responsabilidad deviene por dos cosas. No más ni menos (art. 45 LOCGE).
- La primera, por el grado de INOBSERVANCIA a las disposiciones legales relacionadas con el asunto de que se trate.
- Segundo, por el INCUMPLIMIENTO de los deberes de las personas imputables.
Inobservancia
Ejemplifiquemos un poquito sobre el significado de la INOBSERVANCIA.
Imaginemos que en una Institución no se utilizó el sistema denominado A, mientas que la Ley X ordena que se lo utilice.
En ese ejemplo, esa ley no dice quién es la persona o cargo que debe utilizar ese sistema en una institución, tan solo ordena que se lo utilice.
En este caso, estaríamos frente a una INOBSERVANCIA ya que esa legislación no indica quién debía hacer lo que se debía, que era utilizar el sistema dentro de esa institución.
Incumplimiento
Si en esa Institución del ejemplo o en alguna base legal se la asigna esa obligación al servidor X, a más de la inobservancia, estaríamos frente a un INCUMPLIMIENTO, porque el servidor x NO CUMPLE sus obligaciones.
Inobservancia e incumplimiento podría parecerte lo mismo, pero, siendo precisos y adecuándonos a lo que dice la ley, la responsabilidad administrativa se la debe establecer por el grado de inobservancia y por el de incumplimiento, como te lo había mencionado. Si ilustrásemos esta explicación sería como ésta:
Ejemplos de responsabilidad administrativa culposa
Asociemos esta ilustración a un caso real. Por ejemplo, en informes de auditoría gubernamental aprobados es generalizado ver que en el sector público ecuatoriano ciertas contrataciones no sean publicadas en el portal de compras públicas, pese a que la Ley orgánica de contratación pública y la Codificación de resoluciones del SERCOP lo establecen como obligatorio.
Si eso es lo que está determinando Auditoría en una institución auditada, se puede decir que existe una INOBSERVANCIA a la Ley orgánica de contratación y a la Codificación de resoluciones del SERCOP.
Siguiendo ese caso real, si en la institución donde NO se registraron esas contrataciones se establece, según la evidencia, que hacer esos registros correspondían hacerlo al Analista de Contrataciones porque así manda su contrato de trabajo, el estatuto orgánico o disposiciones específicas de su jefe inmediato, etc, entonces se puede decir que ese servidor INCUMPLIÓ sus funciones u obligaciones.
Si aún no te queda clara la diferencia, haz tu pregunta en nuestros foros o mejor aún, haz el curso de planteamiento de hallazgos.
Hablemos ahora de la culpa en responsabilidad civil solo en materia de auditoría gubernamental. No hablaremos de su alcance en otro tipo de aristas.
En la legislación de cada país se definen las características del daño patrimonial al Estado. En Ecuador, la responsabilidad civil culposa en Auditoría Gubernamental existe solo y únicamente cuando hay un perjuicio económico al Estado.
Si no hay ese perjuicio económico no puede haber responsabilidad civil. Si lo dudas, te invito a que revises el artículo 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, que dice:
“Art. 52.- Alcance. -La responsabilidad civil culposa nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos..."
Por tanto, si se proponen hallazgos con responsabilidad civil culposa, se debe demostrar en primera instancia dicho perjuicio económico.
¿Qué dice la ley acerca quiénes tienen culpa por responsabilidad civil?
Cuando se determina el daño patrimonial al Estado, es decir, a toda una sociedad, auditoría debería conducir la investigación hacia la identificación de quienes tengan culpa; es decir, de quienes lo hayan provocado por la impericia, la imprudencia, la imprevisión o la negligencia.
Fíjate en el último párrafo del artículo 52 LOCGE citado anteriormente:
"...Procesalmente, en la instancia administrativa o judicial, debe probarse por quien afirma la culpa en la emisión o perfeccionamiento del acto o hecho administrativo, que los mismos fueron producto de acciones que denoten impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, impreparación o negligencia...”
Entonces, te pregunto:
¿crees que cualquier persona podría ser culpable de responsabilidad civil sin que se demuestre su impericia, imprudencia, imprevisión o negligencia?
Te dejo esas inquietudes y te invito a que revises algunas sentencias contenciosas administrativas en la página de la Función Judicial.
Principio de culpabilidad
Tratando de simplificar la explicación del principio de culpabilidad para la auditoría gubernamental (que es parte de los principios de la potestad de control y de sanción), podríamos decir que hay culpa atribuible cuando las acciones u omisiones imputadas corresponden a personas que tenían la obligación de hacer o no hacer algo. En otras palabras, por el grado de incumplimiento de sus obligaciones o atribuciones.
Por el contrario, no podría haber culpa si esas acciones y omisiones no corresponden a personas no obligadas a hacer tal o cual cosa.
Con esto, vale que hagas un sustancial análisis causal según el caso que encuentres, para que logres determinar al culpable.
Para saber lo que debieron hacer las personas en las transacciones observadas, hay que recopilar la información relacionada con sus funciones. Eso generalmente se encuentra en la Ley, en los reglamentos, en los estatutos, contratos o cualquier cuerpo normativo interno que describan las FUNCIONES, ATRIBUCIONES u OBLIGACIONES. También pueden encontrarse en comunicaciones internas de jefes inmediatos con las cuales designan formalmente esas funciones y atribuciones.
En ciertos casos, la legislación general no prevé las atribuciones y tampoco se emiten disposiciones internas. Aquello permite que los servidores realicen su trabajo a su propia discrecionalidad, de forma que no exista un punto de referencia.
En esas circunstancias, la EFS es implacable con la autoridad que no distribuya funciones, porque se demostraría que no estaría dirigiendo el sistema de control interno de la institución a su cargo.
Bien. Si existiese la distribución de funciones, general o específica, se dispondría de las obligaciones de hacer o no hacer algo. Pero, eso no es suficiente para encontrar la culpa. Se debe hacer una investigación para determinar si esa persona en efecto conoció del asunto para que pueda resolver o ejercer sus funciones, ya que no se le podría imputar ninguna culpa por algo imposible; es decir, cómo inculpar a alguien por algo de lo que nunca supo (que no es lo mismo que "hacerse" el que nunca supo).
Ejemplo de responsabilidad culposa
Por ejemplo, digamos, que la persona Y perdió bienes que estuvieron bajo su custodia y en la organización hay un Guardalmacén encargado de la administración en general de los bienes. ¿Crees que tendría culpa la persona Y o el Guardalmacén? ¿la persona Y por no cuidar o el Guardalmacén por no vigilar?
Es un ejemplo bastante simple, pero sirve para demostrar la dificultad que existe en la identificación de la culpa. En este caso, existe perjuicio económico por el bien perdido y debe hacerse un análisis causal, que consiste en establecer al objeto de análisis y a las posibles causas.
El objeto de análisis es el bien perdido. Para encontrar las posibles casusas habrá que preguntarse ¿por qué se perdió el bien? Las posibles respuestas serán las posibles causas. Quien tenga la culpa dependerá de la teoría de la causalidad que se aplique.
Hay varias teorías de la causalidad. La función judicial utiliza la teoría de la imputación que consiste en identificar el nexo causal entre la posible causa y la condición sine qua non.
Esto, traducido al lenguaje normal quiere decir que elimines las causas NO posibles y te quedes con aquella que responda a la siguiente pregunta:
¿si esta circunstancia No hubiese ocurrido, habría sucedido el problema de investigación?
Aplicando esta pregunta al ejemplo, deberías preguntarte ¿Si el Guardalmacén hubiese vigilado, se habría perdido el bien? La respuesta es DEPENDE. ¿Si la persona Y hubiese cuidado el bien, éste se habría perdido? La respuesta es Sí.
Como ves, estas preguntas son muy útiles para encontrar la culpa. A eso se le llama encontrar la condición sine qua non.
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Si una propuesta de responsabilidad culposa no es el resultado de un análisis causal, lo más probable es que se cometa una injusticia al atribuirle la culpa a alguien que no la tiene. Si esa circunstancia te ocurriese a ti o a un ser querido ¿Qué harías o cómo reaccionarías?
Cualquiera sea tu respuesta, es menester hacer un análisis causal; es decir, identificar claramente al problema (condición); determinar por qué sucedió ese problema (causa); y, finalmente, identificar por culpa de quién ocurrió aquella causa (culpa). De esa forma, no solo que se propondrá un juzgamiento imparcial y objetivo, sino que se facilitará el diseño de recomendaciones y se combatirá a la corrupción de manera más efectiva.
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Este trabajo está bajo licencia CC BY-ND 4.0
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Excelente Articulo para nosotros los Auditores muchas gracias
Me alegro mucho que te haya gustado
Excelente muy claro y de manera muy sencilla explica un tema vital que debe ser de dominio del auditor gubernamental
Me alegro que el artículo te haya sido claro y sencillo de entenderlo.
Muy agradecida es un articulo preciso en el que se debe identificar claramente quien tiene la responsabilidad de la accion u omision y si la misma se encuentra establecida en un estatuto resolucion, contrato etc del funcionario que cometio la inobservancia
Con mucho gusto, Cris
Excelente artículo, claro y totalmente entendible. Ahora bien, para efectos de debatir el tema, porque como bien se dijo, el trabajo del auditor gubernamental no es sencillo a la hora de precisar el elemento culpa, incluyo el siguiente insumo, si la culpa fuere del guardalmacen por alguna razón, que puede ser no demostrar la constancia de entrega del bien al usuario, etc., este funcionario tiene un superior que probablemente por sus atribuciones debe supervisar o monitorear el trabajo del guardalmacen…! Podría ser parte de la culpa que se analiza y por ende coautor o responsable solidario de una eventual responsabilidad civil culposa? Saludos
Muchas gracias estimado José Luis. Agradezco tu tiempo para revisar el artículo y por el insumo que incluyes al debate.
Modifico tu escenario al posible hecho de que el Guardalmacén era el último custodio “formal” del bien perdido (según la evidencia supuesta); que dicho Guardalmacén omitió asignar la custodia del bien hacia la persona que lo utiliza; y, que hay un superior obligado a supervisar el trabajo que realiza el Guardalmacén.
Ahora bien, con tus insumos, has configurado un problema de análisis causal que podríamos representarlo de la siguiente manera:
Objeto o evento de análisis (atributo condición): pérdida del bien
Posibles causas:
a) Falta de supervisión al trabajo del Guardalmacén
b) Falta de asignación de custodia
c) Falta de cuidado de parte del custodio
De estas posibles causas, se requiere encontrar aquella que sea sine qua non (ineludible) bajo la óptica de la Teoría de la Imputación; es decir, preguntarse ¿si la <posible causa> No hubiese ocurrido, habría sucedido el <evento de análisis>? Así que empecemos dicho análisis
a. Falta de supervisión al trabajo del Guardalmacén
¿Si la supervisión al trabajo del Guardalmacén hubiese existido, se habría evitado la pérdida del bien? La respuesta es depende. Depende de si el Supervisor supiera o fuera advertido que el bien podría perderse (aspecto que no se deja evidenciado). Por tanto, bajo los supuestos, no es una situación sine qua non.
b. Falta de asignación de custodia
¿Si el Guardalmacén hubiese asignado la custodia, se habría evitado la pérdida del bien? La respuesta es QUIZÁS, ya que de esta manera se espera que el usuario final del bien sea el custodio quien cuide de éste. Por tanto, este evento no es una condición sine qua non.
c. Falta de cuidado de parte del custodio
¿Si el custodio hubiese tenido cuidado del bien, se habría evitado la pérdida de éste? La respuesta es SÍ, ya que el custodio tiene la obligación de cuidarlo. En este análisis se debe agregar que, como se conoce que el Guardalmacén es el último custodio formal, él estuvo obligado a cumplir su obligación de cuidar del bien
Conclusión: La falta de cuidado del custodio (causa c) es la condición sine qua non para que se perdiera el bien.
La falta de asignación del custodio implicaría una anomalía en los controles que repercute en la administración de los bienes (omisiones administrativas), pero no en la pérdida patrimonial.
Saludos
Jaime